阿喀琉斯是古希腊神话中的战神,他的母亲生下他后,每天握着他的脚后跟,倒提着在冥河里浸泡,使得他除了脚后跟以外,浑身刀枪不入,攻无不克,战无不 胜。终于有一天,他的敌人知道了这个秘密,将利剑刺向了阿喀琉斯这个“死 穴”。后来人们经常用“阿喀琉斯之踵”来比喻一个链条中最薄弱的那一环。
知识产权战略是现代经济的核心要素,也是一个国家产业发展的根本保证。服务外包作为一种知识密集型的服务贸易模式,加强服务外包的知识产权保护既是我国建设创新型国家的根本要求,也是我国实施知识产权战略及履行知识产权国国际义务的重要组成部分。目前国际服务外包的发包方主要是欧、美、日等发达国家的跨国公司,跨国公司在选择接包地时,首要条件就是要考虑这些国家和地区的知识产权保护和信息安全状况。因此加强我国服务外包知识产权保护是提升我国服务外包综合竞争力、营造服务外包良好市场发展环境的重要保证。
我国自加入世界贸易组织以来,知识产权制度得到了较快的发展,加入了世界知识产权组织和多个国际知识产权协定,建立健全了符合国际通行规则的知识产权法律法规体系。虽然取得了一些成就,但仍存在许多问题,如知识产权法律体系尚待完善、执法力度不够、企业整体知识产权意识淡薄等等。这些问题成为我国发展服务外包的大环境中薄弱的一环,削弱了我国在国际服务外包中的竞争力。因此,要在激烈的市场竞争中胜出,必须加快构建中国服务外包知识产权保护体系,全面提升外包企业的知识产权保护意识。
我国服务外包知识产权保护存在的问题
与发达国家相比,我国知识产权保护起步较晚,总体看来,还存在四个较为主要的问题。
1、服务外包涉及的知识产权较为复杂
由于服务外包涉及发包方和承包方双方,可能涉及不同国家的企业,服务领域也可能涉及高新技术领域,因此知识产权问题也较为复杂。目前,我国的服务外包业务按其繁简程度,从低端到高端可分为5个层次:一是后勤办公,如数据输入和转化、文件管理等;二是顾客服务,如呼叫中心、在线顾客服务、远程营销等;三是普通公司业务,如金融、会计、人力资源、采购、信息技术服务等;四是知识服务和决策分析,如研究咨询、顾客分析、证券分析、保险索赔、风险管理等;五是研究开发,如软件开发、数据中心、医药检测与分析、技术系统设计、工程设计、建筑设计、新产品和新工艺设计等。每个层次的知识产权问题都各有特点,总的来说是随着层次的不断升级,其知识产权问题就越来越多。
2、服务外包知识产权管理制度亟待完善
我国服务外包知识产权尚处于起步阶段,在服务外包知识产权管理制度方面还存在许多不足。一方面表现在国家层面,缺乏专门针对服务外包知识产权保护的具体规章,服务外包知识产权保护的管理部门不够明确,没有形成健全完善的服务外包知识产权保护体系。问卷调查显示,24.8%的企业认为我国知识产权保护不够完善;另一方面,企业缺乏对核心技术的控制和保护意识,知识产权归属不清,缺少具有知识产权保护知识的专业人员,保密措施不到位,未能建立一套完整的商业秘密战略管理体系,对掌握商业秘密的职员跳槽现象管理乏力等。
3、服务外包知识产权侵权的执法力度不够
同制造业相比,服务外包中发包方和承包方的技术合作比较密切,有时需要将其核心技术转移给相应的外包方。由于其知识产权和商业秘密有可能被泄露,故被侵权的风险比一般行业要高得多,如200年6月,卡系统公司(Card Systems)由于疏忽,导致VISA、万事达、运通等组织的4000多万个账户号码和有效信息被恶意黑客截获。愤怒之下,VISA和运通解除了与卡系统公司的合作,卡系统这家具有十几年信用卡数据处理经验,年处理业务量超过150亿美元的外包商濒临破产。
这就要求服务外包的知识产权保护力度需要进一步加强,而这种保护尤其需要落实在执法方面。据问卷调查显示,75%以上的发包企业认为我国知识产权的立法已经较为完善,但60.7%的企业担忧我国知识产权保护执法力度不够。执法力度不够主要表现在三个方面;一是12%的企业认为在遇到知识产权纠纷时没有明确的部门予以解决;二是29.1%的企业担心泄露商业秘密而不愿提供相关证据,致使执法部门难以认定案情;三是12%的企业认为一些案件判决后难以获得执行。
4、企业对服务外包知识产权的重视仍待加强
企业对服务外包知识产权保护不够重视主要在三个方面:首先,对知识产权的权属约定不明。调研发现,80%的企业对知识产权权属约定问题没有引起足够的重视,特别是未就发包方授权承包方使用的知识产权使用权限、服务外包产生的新的知识产权以及经过改进的知识产权权属、承包方在向发包方交付的成果中所含承包的知识产权使用权限等三个重要方面做出明确约定。问卷调查显示,外包合同涉及的知识产权完全属于发包方的为17.95%,双方共同拥有外包业务涉及的知识产权为28.21%,合同中部分条款体现接包方在业务中的知识产权利益为32.48%,外包合同中涉及的知识产权完全属于接包方的为13.68%;其次,对核心技术缺乏有效的风险防范措施,70%以上的企业不仅缺乏了解掌握核心技术的制度基础,而且未能及时自觉运用法律手段防范潜在风险;第三,对服务外包中可能涉及的商业秘密保护不力,问卷调查显示,企业与员工签订保密协议比例较高,约88.9%左右,但针对保密条款支付员工相应保密费的企业仅有29%左右,无保密费的为59.83%.建立商业秘密战略管理体系的企业几乎为零。
影响我国服务外包知识产权保护的主要因素
若能加强服务外包知识产权保护政策体系的研究,进一步优化多层次的服务外包知识产权保护政策促进体系,解决服务外包知识产权保护中面临的问题,将使目前我国服务外包知识产权的保护水平获得更大的提升,营造服务外包发展的公平竞争秩序和良好发展环境。
1、国际规则
关于知识产权的国际规则较多,目前中国已加入的、与服务外包知识产权相关的有《专利合作条约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等。其中,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协定)每两年审议一次,是各国最为普遍遵循的国际知识产权规则,也是检查及评价各国知识产权保护水平的权威评价。对这些国际规则的遵守和执行,直接影响到我国服务外包知识产权保护的发展水平。因此,应将遵守知识产权保护的国际规则作为我国加强服务外包知识产权保护的重要内容,配备专门人才,对《TRIPS》进行研究,充分利用《TRIPS》对知识产权保护的广泛性,拥有自主的知识产权,形成中国服务外包的特色和优势。
2、法律环境
法律环境主要是指我国知识产权保护的立法和执法情况。衡量法律环境通常有四个指标,即社会法制化程度,行政保护水平,公众知识产权保护意识,参与国际条约情况等。对于我国知识产权保护法律环境,目前主要存在三种观点,一种观点认为,我国现行的保护标准过低,执法力度不够;第二观点提倡我国实施TRIPS协议最低标准,防止知识产权滥用;第三种观点认为,我国知识产权保护标准过高。评价标准的不一也表明我国服务外包知识产权保护的法律环境不够成熟与完善,需要建立与国内经济发展相适应的知识产权保护法律,既不过度保护,也要防止保护不力。同时,要在执法方面加大力度。
3、政策体系
中国改革开放的实践表明,政策体系是促进中国经济持续发展、取得巨大成就的重要指标。2006年以来,我国从中央到地方都出台了多项促进服务外包发展的政策,包括人才培养补贴政策、企业税收优惠政策、领军企业扶持政策,国际资质认证优惠政策等,这些政策营造了良好的产业和市场环境,对我国服务外包的快速崛起起到了重要的推动作用。若能加强服务外包知识产权保护政策体系的研究,进一步优化多层次的服务外包知识产权保护政策促进体系,解决服务外包知识产权保护中面临的问题,将使目前我国服务外包知识产权的保护水平获得更大的提升,营造服务外包发展的公平竞争秩序和良好发展环境。
4、管理机制
由于我国服务外包业务分属多个部委管理,政出多门、管理机制紊乱成为困扰企业发展的主要因素之一。健全统一的管理机制对服务外包知识产权保护将起到积极的推动作用。统一的管理机制包括建立统一的服务外包管理体系、健全统一的服务外包管理机构、采取统一的服务外包管理措施、设立统一的服务外包促进平台等。在管理机构中,需充分发挥行业协会的协调作用。目前,我国服务外包知识产权保护的管理机制还不够健全,需加快和完善服务外包知识产权保护的促进体系、服务体系,充分发挥管理机制对服务外包知识产权保护的促进作用。
5、企业诚信
服务外包知识产权保护的执行主体是企业,企业的诚信是最终决定服务外包知识产权保护水平的关键。目前,我国服务外包企业虽然基本具备了知识产权保护意识,但重视程度仍然不够,许多企业对知识产权的保护属于被动行为,主要按照发包方的合同条款执行,有些企业因为执行成本过高,还存在勉强执行或不完全执行的情况。这一方面说明对知识产权保护的认识不足,另一方面也暴露出我国的服务外包企业对诚信的重视不够,作为发包方来说,企业诚信是选择接包方的重要指标,加强知识产权保护可以提高企业的诚信度,而诚信度的建立又可以提高企业知识产权保护水平。
我国服务外包知识产权保护体系实施路径
构建服务外包知识产权保护体系是一项系统工程,需要全面布局,重点明确,循序渐进,稳步推进。要以立法委核心,以政策为基础,以执法为关键,以协调为支撑,以监测为辅助,全方位构建服务外包知识产权保护体系。
1、立法:厘清服务外包知识产权保护法律框架
立法是服务外包知识产权保护体系的核心。由于服务外包知识产权保护已具备相应的法律范畴,单独设立服务外包知识产权保护法不符合立法要求,但若没有系统的法律体系又使得当事人难以从诸多法律条文中找到法律依据。因此,需对目前服务外包涉及的四个重点问题,即商业秘密保护、专利权保护、知识产权归属、国民待遇原则所涉及的法律规范进行梳理,厘清服务外包知识产权保护法律框架,形成《服务外包知识产权保护法律条文汇编》,此汇编可作为服务外包知识产权保护的法律依据,使接包方和发包方当事人都有法可依,有据可循。
2、政策:出台服务外包知识产权保护配套政策
政策是服务外包知识产权保护体系的基础。服务外包知识产权保护是国家整体利益与行业局部利益的有机结合,既需要国家在总体布局方面进行主导,也需要中央给予必要的政策支持,使知识产权保护体系的效益获得最大限度的发挥。出台服务外包知识产权保护配套政策可采取双轨制,一是出台国家层面的规范和鼓励政策,二是各地区根据自身实际出台与国家政策配套的地区政策。政策出台需事先进行规划,分阶段颁布,由点到面逐渐推进。先颁布局部性支持政策,如资金支持、税收优惠、出口退税等,成熟之后再扩大推行综合性政策。要保持政策的稳定性和可操作性,政策出台前颁布《促进服务外包知识产权保护的指导意见》作为引领,彰显中国服务外包知识产权保护推行的整体性和可预见性。
3、执法:设立服务外包知识产权保护管理机构
执法是服务外包知识产权保护体系的关键。负责知识产权执法的行政管理部门应当将各自的管辖范围、立案标准、执法程序、执法时限等信息向社会公开,从国家层面,要加强司法保护体系和行政执法体系建设,发挥司法保护服务外包知识产权的主导作用,提高执法效率和水平,强化公众服务。从政府层面,要深化知识产权行政管理体制改革,形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。要针对服务外包知识产权保护的特点,设立具体的管理、投诉和执行机构,包括由相关部委联合组成的服务外包知识产权保护联合委员会国家和地方服务外包知识产权保护投诉中心。相关知识产权行政管理部门要依法加强对服务外包知识产权纠纷的调处和侵权违法案件的查处,及时将构成犯罪的案件移交相关部门。针对服务外包知识产权保护的实际,适时开展专项执法行动。服务外包知识产权保护各相关工作部门要积极配合司法机关,做好服务外包知识产权的司法保护工作,努力探索有效方式提高知识产权案件,特别是知识产权刑事案件的起诉和审判效率,及时依法惩处知识产权违法犯罪行为。
4、协调:加强服务外包知识产权行业组织协调
协调是服务外包知识产权保护体系的支撑。服务外包知识产权保护要以“防”为主,“防”“治”结合。协调要从两方面进行。首先,要建立服务外包知识产权保护工作统筹协调机制,加强宏观调控,统筹协调配合,要设立专门机构,加强对专利、工商、版权、经济、法院、公安的协调工作。其次,要充分发挥中介组织和行业组织的协调作用,尽可能减少服务外包知识产权侵权案件的发生,降低侵权事件的影响。对于不够诉诸法庭的案件尽可能采取协调方式解决。要赋予服务外包行业协会负责协调服务外包知识产权保护的权力,加强政府对行业协会知识产权工作的监督指导,理顺行业协会体制,增强行业协会影响力。要充分发挥行业协会的协调作用,支持协会开展服务外包知识产权保护工作,促进知识产权信息交流,组织共同维权。
5、监测:建立服务外包知识产权保护评估考核机制
监测是服务外包知识产权保护体系的保障。要成立专门机构,建立服务外包知识产权保护综合评价体系、服务外包知识产权保护执行情况上报体系,加强服务外包知识产权保护的监测工作。监测包括对各城市服务外包知识产权保护情况的监测、对相关领域的监测、对管理和执行机构的监测等。要对各城市实施服务外包知识产权保护工作中存在的问题、遇到的困难及时收集、上报;要对各知识产权投诉中心和协调组织机构所接到的案例深入分析研究;要对可能发生的涉及面广、影响大的知识产权纠纷、争端和突发事件,制定预案,妥善应对,控制和减轻损害。要建立科学的服务外包知识产权保护评估考核机制,将服务外包知识产权保护执行情况纳入服务外包示范城市评价指标,通过完善的监测制度强化服务外包知识产权保护的实施与落实。
6、奖惩:实行服务外包知识产权保护奖励惩罚制度
奖惩是服务外包知识产权保护体系的辅助。每年一次对服务外包知识产权保护进行评估,对评估结果实行奖惩由国家服务外包管理部门牵头实施,订立科学、规范的奖惩制度,奖惩制度要具有说服力和威慑力。奖惩要掌握度,以奖励为主,调动各城市加强服务外包知识产权保护的积极性;以惩罚为辅,对执行情况较差的城市给予警告或通报。奖惩要注意考虑区域差别,防止出现急功近利或打击积极性等现象。奖励可采取颁发“服务外包知识产权保护先进城市”或“服务外包知识产权保护示范城市”等称号的形式,每年召开一次服务外包知识产权保护论坛,为优秀城市授牌。配合先进型和领军型区域的评比,每年授予一批“服务外包知识产权保护先进企业。”通过奖惩,形成服务外包知识产权保护的国家文化。